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“Top five: as pérolas da Reforma Trabalhista”

Nos últimos meses, dezenas de artigos vêm sendo escritos relatando os tantos problemas da Lei 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista. Impertinências, inconstitucionalidades, inconvencionalidades, ilegalidades e toda sorte de subversões jurídicas e econômicas são indicadas e esmiuçadas. Além de trazer grotescas construções jurídicas (que vão da perda de autonomia científica do Direito do Trabalho ao brutal tarifamento da dor a partir do salário – e em valores ridículos), a atecnia de persos dispositivos dói. E machuca mesmo aqueles que podem escarafunchar algum valor positivo no conteúdo. Entre redundâncias, contradições e desconhecimento de conceitos jurídicos elementares, selecionei cinco pérolas. Vamos a elas e – por enquanto – são apenas as de direito material. Vão na ordem em que foram cometidas publicadas. Art. 2º, § 3º. Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas nele integrantes. Nesse parágrafo do art. 2º, a alteração na disciplina do conceito trabalhista de grupo econômico serve a simples dificuldade de sua comprovação. Em suma, retira a presunção de que duas empresas com mesmos sócios e idêntica atividade formam grupo econômico. O empregado reclamante passa a ter ônus processual de – sabe-se lá como – também demonstrar atuação mercadológica conjunta das empresas. Qual seria a diferença entre “interesse integrado” e “efetiva comunhão de interesses”? O dispositivo legal indica as expressões como requisitos diferentes, apesar dos significados de dicionários não oferecem resultados minimamente pergentes. Se o interesse entre as empresas é integrado (compartilhado), efetiva-se a comunhão de interesses. E se há comunhão (efetiva) de interesses, ambas integram-se em seus objetivos. Parece claro mesmo a quem nunca pisou em Faculdade de Direito. Ou talvez não precisemos quebrar a cabeça e o objetivo deva ser esse mesmo: criar dúvidas e ônus impossível ao trabalhador litigante para, finalmente, esvaziar o instituto e as chances de cobrar o devido. Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo inpidual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. A Constituição Federal (sim, ela ainda está vigente), estabelece jornada máxima de 8 horas, mas excetua possibilidade de compensação e redução mediante negociação coletiva. O novo dispositivo celetista alarga a hipótese de fuga do módulo constitucional e permite também por acordo inpidual escrito. Apesar da inconstitucionalidade evidente, chama atenção a falta de cuidado com a expressão “observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação”. Em suma, quer-se permitir que haja trabalho por 12 horas seguidas, com 36 subsequentes de descanso, mas os intervalos podem ser indenizados. Os períodos de descanso são relacionados entre os arts. 66 e 72 da CLT. Nos arts. 66 e 70 estão os intervalos entre as jornadas: 11 horas entre cada dia de trabalho e 24 horas uma vez por semana. Os intervalos intrajornada estão nos arts. 71 e 72 e o mais comum é a hora de almoço para quem tem jornada superior a 6 horas. O art. 59-A não faz qualquer diferenciação de intervalos e, ainda por cima, permite que sejam ordinariamente indenizados. Ou seja, pela literalidade e indefinidamente, pode-se trabalhar 12 horas seguidas, sem comer, sem descansar, bastando pagamento como hora extra. E, pior, também se poderia exigir o período subsequente de descanso (as 11 horas diárias ou 24 semanais) como trabalho em horas extras, desde que indenizado. Ou há equívoco grotesco ou patrão logo voltará a ser chamado de feitor e seu gerente, de capitão do mato. 443. O contrato inpidual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. Trabalho intermitente (ou zero hora) é o do salário surpresinha: o funcionário não sabe nem quando, nem quantas vezes será chamado. E para ser mais preciso, não sabe nem se algum dia será. O resultado é que também não tem a mínima ideia de quanto será o salário no final do mês porque o Kinder Ovo pode vir com qualquer valor, inclusive nenhum. Regras de condução do novo pacto vem no art. 452-A e a catástrofe podia ter parado ali. Mas resolveram injetá-lo também no art. 443, o qual fixa regra geral trabalhista para forma constitutiva do contrato e modo temporal de vigência. Na sistematicidade da CLT, o dispositivo foi pensado para referir, de forma ampla, que contrato de emprego independe de formalidades e pode ter prazo indeterminado ou determinado. Nos artigos que seguem, estabelecem-se condições de ocorrência e suas exceções. A nova redação acrescentou no final “ou para prestação de trabalho intermitente”. Ou seja, de um lado, o coloca como exceção às formas tácita ou expressa, verbal ou por escrito. De outro, também faz com que seja exceção ao prazo determinado ou indeterminado. O problema é que o contrato de trabalho intermitente não faz exceção a nada disso. A nova modalidade contratual estabelece modelo diferenciado de módulo de cálculo salarial e de contagem de jornada, subvertendo a concepção de tempo à disposição. Há rompimento do conceito de comutatividade contratual, o período de espera ao acionamento não é remunerado e o salário guarda exata proporção com as exatas horas trabalhadas. Contrato intermitente não é exceção para contrato escrito, ao contrário, a forma escrita é obrigatória, conforme art. 452-A, caput. E se ele não pode ser nem a prazo determinado, nem indeterminado vai ser o quê? Prazo aleatório, metafísico, sabor baunilha? Art. 457, § 1º. Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. O objetivo do dispositivo é solar: limitar o rol de parcelas salariais, permitindo pagamento de verbas mascaradas. Com isso, frauda-se o efeito expansionista circular do salário, a garantia de integração no complexo salarial e a salvaguarda de irredutibilidade de rendimentos. De brinde, ultrapassa catástrofe trabalhista e alcança também a previdenciária. Lembra a brincadeira do “subir pra cima e descer pra baixo”? Também é de redundância que trata o dispositivo. Comissão é modalidade de salário calculado por unidade de obra. Não há salário que não seja pago pelo empregador, de modo que toda comissão é alcançada pelo empregador. Simplesmente, não existe comissão paga por outro ente que não seja o empregador. É feio repetir “empregador” três vezes na mesma frase, mas é para ficar claro. Há parcelas remuneratórias (ou seja, não meramente salariais) variáveis pagas no curso do contrato de emprego. Gorjetas, gueltas (e suas equivalentes, como pontos hoteleiros, e retorno financeiro) são alcançadas ou por clientes do empregador ou seus parceiros comerciais e, portanto, não se confundem com comissão. Mas só sabe isso quem não faltou à disciplina de Direito do Trabalho na Faculdade. Art. 461, § 5º. A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. O art. 461 estabelece para o instituto trabalhista da equiparação salarial as condições restritivas de aplicação da ampla regra constitucional impeditiva de discriminação salarial (art. 7º, XXX). Essencialmente, a lei serve para estabelecer critérios não fixados na Constituição. Outras regras para equiparação são estabelecidas pela jurisprudência, notadamente com a extensa Súmula n. 6 do TST, a qual em seu inciso VI explica efeitos para a chamada “equiparação em cadeia”. Em resumo, com exceções expressas, comina de irrelevante a circunstância da diferença salarial com o paradigma ter origem em decisão judicial que o beneficiou. Ou seja, o colega paradigma pode ter salário maior que o reclamante em razão de decisão judicial benéfica, mas isso – de regra – não impede a equiparação. O paradigma do reclamante é chamado de paradigma próximo e o antigo paradigma do agora paradigma próximo recebe o apelido de paradigma remoto. O reclamante jamais indica paradigma remoto porque, afinal, o que a lei e a súmula apenas admitem é a equiparação com o paradigma próximo, jamais com o remoto. E não faria o menor sentido indicar, pois condições pessoais do paradigma remoto servem de impedimento ao pedido de equiparação. É a empresa demandada quem apresenta circunstâncias especiais do paradigma remoto como razão impeditiva ao pleito. Como no restante da lei, o novo dispositivo pretende fixar novo impedimento para equiparação, extirpando a equiparação em cadeia. Mas parece não compreender o mecanismo, pois impede a indicação de paradigma remoto. Se o reclamante quer êxito no pleito de equiparação, não tem porque indicar paradigma remoto e pelo jeito, agora também o réu não pode para fazer sua defesa. Foram só cinco as pérolas, mas são tantas, que dava um colar de algumas voltas. E nada elegante. *Confira AQUI a publicação original, no site da AMATRA IV. Sitraemg
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